Las aventuras de Yahoo con los impuestos

Yahoo posee un puñado de acciones apreciadas en Alibaba que le gustaría entregar a sus accionistas sin incurrir en ningún impuesto.

Yahoo! (NASDAQ: Yahoo! [YHOO]) tiene un gran paquete de acciones de otra sociedad - Alibaba (NYSE: Alibaba Group Holding [BABA]). Al primero le gustaría transferir estas acciones a los accionistas, y si es posible, sin tener que pagar impuestos. Para ello, tiene que formar el paquete correctamente y chapurrear los correspondientes conjuros sobre él. Así que Yahoo incluyó las acciones (junto con Yahoo Small Business) en un paquete llamado Aabaco Holdings, copió los conjuros y fue al Departamento de Tesorería de los EE. UU (IRS). para preguntar si eran correctos.

La respuesta esperada era que sí. «No» habría sido la peor respuesta, pero al menos habría aportado información. Quizás podría haber hecho otro intento con los conjuros, o, en el peor de los casos, cambiar a otros proyectos.

Pero la respuesta del IRS fue básicamente cerrar la puerta, gritar «no hay nadie» y después cavar un túnel para escapar por la parte de atrás. No dijeron ni que sí ni que no, y «anunciaron que estaban reconsiderando su política de gobierno» con la esperanza de que nadie volviera nunca más a hacer semejante pregunta. La oficina encargada de responder a estas preguntas en particular está cerrada de forma indefinida. Esta respuesta es mucho peor que un «sí» y parece algo fea incluso si la comparamos con un «no».

Ahora, el IRS estudia, o al menos solía hacerlo, los conjuros de las filiales solo como un favor a la gente que comparte su entusiasmo por los misterios tributarios. Al contrario que la ley antitrust, no hay una obligación real de pedir la aprobación del IRS antes de crear una empresa derivada libre de impuestos. Yahoo simplemente puede crearla y ver si alguien se queja. Si el IRS no protesta – y nuevamente, no ha dicho que lo haga – entonces Yahoo y el IRS irán a los tribunales y discutirán sobre si los conjuros de Yahoo funcionaron o no.

Esta no es una cuestión que pueda obtener una respuesta definitiva, pero hay signos de que Yahoo lo ha hecho bien. Por un lado, cuenta con la constante bendición de los asesores tributarios de Yahoo de Skadden Arps, que saben por los conjuros tributarios, y quienes confirmaron a Yahoo, que el silencio del IRS «hace realmente pensar a Skadden que, según la ley actual y sujeta a ciertos hechos e hipótesis, la empresa derivada ahora propuesta satisfará todos los requisitos para un tratamiento libre de impuestos».

Por otro lado, hay conjuros similares que han funcionado antes. Por ejemplo, las acciones de Liberty Interactive en TripAdvisor en 2014, en un paquete que contiene dichas acciones y BuySeasons, un negocio de disfraces online. Eso ocurrió antes de que el IRS dejara de opinar sobre las empresas derivadas, y de que Liberty consiguiera que el IRS le concediera la exención de impuestos a su empresa derivada de TripAdvisor.

La situación Yahoo/Alibaba es diferente, pero no muy diferente; en ambos casos, Liberty/Yahoo segregaron un buen puñado de acciones apreciadas en una empresa que cotiza en bolsa (TripAdvisor/Alibaba) en combinación con un pequeño negocio activo (BuySeasons/Yahoo Small Business). En ambos casos, el objetivo del negocio era separar las acciones en bolsa del negocio principal de manera que Yahoo, como Liberty, operaría sin la carga de otra empresa en bolsa. En ambos casos, el negocio activo incluido en el paquete es pequeño y raro, pero sí fue lo suficientemente bueno para Liberty, ¿por qué no iba a serlo para Yahoo?

Pero el IRS parece que al menos está pensando en cambiar sus puntos de vista. Como dijo ayer Yahoo, el IRS ha «anunciado formalmente que estaba estudiando un nuevo posible enfoque administrativo sobre ciertos aspectos en virtud del Artículo 355 del Código» en relación a las empresas derivadas. El anuncio – se produjo en julio, bastante después de que Yahoo anunciara sus planes de segregación – dijo que el IRS está pensando en:

La idea es que una empresa derivada solo puede estar exenta de impuestos si incluye un «negocio o comercio activo» adecuado (como Yahoo Small Business) y si no es un «medio» para distribuir beneficios (como las acciones apreciadas de Alibaba) a los accionistas. Esos requisitos son inevitablemente un poco vagos y a la gente le preocupa que el equilibrio que el IRS ha logrado sea demasiado favorable a la evasión de impuestos. Isaac Zimbalist, quien disfruta de su cargo como «revisor técnico superior de la sección 5 en la Oficina del Asesor Jefe Asociado del IRS (Sociedades)», fue muy sincero sobre este asunto en mayo:

Zimbalist afirmó que el IRS «está dolido» por todos aquellos fuera de la agencia por la toma de decisiones sobre un puesto de perritos calientes básicamente convertido en un negocio que en principio se basa en la cotización en bolsa, el dinero en efectivo y bienes similares. «Tenemos que estudiarlo. Tenemos que responder a esto. Y estamos poniendo en aviso a la gente sobre lo que está pasando», afirmó.

Si nos fijamos un poco, Yahoo Small Business se parece un poco a un puesto de perritos calientes. Y ¡mucha gente se está fijando! Resulta que Yahoo acapara mucha atención y su propuesta de transacción para ahorrar cerca de 9.000 millones de dólares en impuestos de Krazy Gluing, un pequeño negocio en el bote de acciones de Alibaba, ha sacado de quicio a algunas personas. Y esas personas han hecho daño al IRS, el cual, como parte de su proceso de dolor, piensa en cambiar las normas. Lo está pensando todo muy bien.

Ahora, en muchos aspectos, así es como se supone que funcionará exactamente. Hay unas leyes. La gente observa sus consecuencias. Piensan que las consecuencias son malas. Las leyes no hacen lo que la gente quiere. Los que están en el poder tienen en cuenta los deseos de la gente según su sentido común. Las leyes han cambiado. Ahora hacen lo que la gente quiere y la gente se alegra.

Pero imagine que usted es el consejo de Yahoo. Tiene una obligación fiduciaria con sus accionistas. Está muy claro que una empresa derivada libre de impuestos formada con las acciones de Alibaba es lo mejor para los accionistas de Yahoo. Los accionistas lo creen así, el consejo lo ha admitido, los precios de las acciones así lo reflejan. Cerrar ahora la empresa derivada cuando sus abogados y muchos observadores externos continúan pensando que va a estar libre de impuestos, es difícil que cuadre con sus obligaciones fiduciarias. Por otro lado, continuar con la empresa derivada y encontrarse más tarde con que era imponible, y endosar a los accionistas impuestos de 9.000 millones de dólares sería un desastre de dimensiones casi inimaginables. De todas formas se corre un gran riesgo bien de parecer o un cobarde o un loco, respectivamente.

¿No sería bueno que el consejo supiera la respuesta antes de tomar una decisión irrevocable? ¿No habría sido bueno que el consejo supiera la respuesta antes de anunciar la empresa derivada? ¿O incluso antes de ser presionado por los accionistas para crear una empresa derivada libre de impuestos? ¿No sería bueno, en términos generales, que las empresas supieran que las normas están antes de que tomen decisiones de gran importancia?

Es solo una característica del reglamento financiero americano – en realidad de las leyes americanas – que las normas se decidan a menudo a posteriori, de polémica en polémica, castigando al último individuo que hizo algo mal en vez de anunciar que el próximo que lo haga será castigado.

Por ejemplo, los inversores de bonos tenían la costumbre de engañar a sus clientes. El gobierno decidió que eso ya no quedaría impune. Pero en vez de anunciarlo, «que sepáis que eso ya no quedará impune, tomad nota de ello», lo que hizo el gobierno fue intentar encarcelar a algunos inversores de bonos. La idea es que el resto de los inversores de bonos definitivamente se darán por enterados, aunque es un poco duro para los que van a prisión.

El IRS no va a ir tan lejos. Realmente está intentando cambiar las normas de antemano; está estudiando la cuestión y considerando otro enfoque para que una empresa derivada quede libre de impuestos. Pero mientras le da vueltas a esa decisión, las empresas derivadas pendientes están en un extraño limbo: las antiguas normas ya no cuentan con el incondicional respaldo del IRS y nadie sabe todavía cuáles serán las nuevas.

De manera que un abogado especialista en derecho tributario «dijo que aconsejaría que las empresas se muevan pronto y no tardaran por si el IRS decidiera cambiar su política» puesto que las nuevas normas podrían resultar ser peores que las antiguas ya desfavorables. Pero eso también sería apostar por que las normas sobre las empresas derivadas van a ser las mismas que antes, y no porque vayan a cambiar. No está claro que eso funcione así.